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_委托理财合同中保底条款效力的认定
第30卷总第217
期
ＳＨＡＮＤＯＮＧＪＵＳＴＩＣＥ
委托理财合同中保底条款效力的认定
●庄
媛
【要点】
证券投资属于一种高风险的委托理财活动，但保底条款则免除了委托人应承担的投资风险。对于自然人与证券公司订立的保底条款应认定为无效，但对于自然人之间订立的保底条款则应认定为有效。
【案情】原告：李秀欣。被告：陈黎霞。
原告李秀欣为中信万通证券客户，被告陈黎霞为中信万通证券员工。２０１２年５月２６日，原告李秀欣与被告陈黎霞签订书面协议一份，主要内容为，因被告建议原告购入的股票造成亏损，原告提出赔偿要求，双方约定：１．加上李秀欣昨日买入的所有００２３４４股票全部由陈黎霞委托操作，李秀欣授权陈黎霞全部负责操作该账户；２．账户内剩余资金全部转走，只剩００２３４４股票；３．运作时间为从即日起两个月；４．到期后，如果卖出股票现金不够最初引入００２２３４股票的成本资金，亏空部分由陈黎霞全部补上，并加上本金的二个月的利息，参照银行同期利息；５．如出现盈利，陈黎霞参与分成盈利部分的３０％。协议签订后，被告即负责为原告操作股票交易。２０１２年９月２４日，原被告双方对股票交易的账户进行交接，账户开始由原告李秀欣操作，股票全部售出后，原告账户余额为３４５９６２．３８元，亏空为２９００３９元。原告李秀欣遂诉至法院，请求判令被告偿还其股市账户本金２９００３９元及利
ＳＨＡＮＤＯＮＧＪＵＳＴＩＣ
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息损失共计３０４１７７元。被告陈黎霞辩称，因原告是中信万通证券的客户，而被告是中信万通证券职工，双方签订的协议书，违反了原告和中信万通证券签订的合同书的约定，应由原告自行承担不利后果，且该协议书系原告胁迫被告签订，属无效协议，请求驳回原告的诉讼请求。
【审判】
日照经济技术开发区人民法院经审理后认为，被告虽抗辩合同无效，但不论是原告与中信万通证券签订的理财合同，还是被告与中信万通证券签订的劳动合同，合同中关于“客户不得委托证券公司的业务人员交易”的禁止性约定或规定，仅是平等当事人之间的契约，并非法律或行政法规的强制性规定，且被告提交的证据也不足以证明原告胁迫其签订协议，因此原告与被告之间的协议合法有效，应予以确认。被告应按协议约定在理财亏空后，承担向原告补足亏空并承担两个月利息的责任。根据资金对账单显示，自２０１１年５月２６日至９月２４日，账户亏空资金为２９００３９元。根据双方协议的第四条约定，亏空部分应当由被告陈黎霞赔偿，且应按照中国人民银行同期存款利率赔偿该期间的利息损失。据此，法院判决：被告陈黎霞赔偿原告李秀欣损失本金２９００３９元及利息损失。
【评析】
一、委托理财概述
委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期
42山东审判
2014年第2期
货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行的需要，我国有关法律和法规对特定的金融机管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受构受托人承诺保底收益加以禁止，《证券法》第托人收取代理费的经济活动。按照受托人主体１４４条规定，“证券公司不得以任何方式对客户特征不同，委托理财可以分为金融委托理财和证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出民间委托理财。金融委托理财，又称金融机构委承诺”。因为证券公司掌握证券内幕交易信息，托理财，是指客户将资产交给金融机构，由金融如果委托人与证券公司订立保底条款，则规避机构作为受托人的委托理财形式。民间委托理和转嫁了理财风险，违背了公平交易的原则，也财，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此，交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业在受托方为证券公司的情况下，保底条款应认单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作定为无效条款。因为保底条款属于委托理财合为受托人的委托理财形式。委托理财合同一般同的核心条款，不能成为相对独立的合同无效具有以下特征：一是有偿合同；二是实践合同，部分，故保底条款无效，委托理财合同整体无且必须订立书面合同；三是存在第三方监管人；效。无效合同自始即不具有法律效力，当事人基四是合同双方经常约定委托人不承担因受托人于无效合同的相关权益应当恢复至该合同订立的理财行为所造成的损失。本案中，双方当事人之时的状态，受托人应承担合同无效的过错责所订立的合同实质是李秀欣委托陈黎霞对其资任。
产进行经营管理，以此获取资产收益，属于民间（二）自然人之间订立保底条款应认定为有委托理财。
效条款
二、委托理财合同中保底条款的效力与认定委托理财合同具有委托合同的一般特征，委托理财合同中的保底条款，是指在委托适用《合同法》第２１章关于委托合同的相关规理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金定，《证券法》、《信托法》等专门法虽对金融机构不受损失、超额分成，保证本息固定回报、超额的委托理财活动加以规范，但对于自然人之间归受托人所有这类条款的统称。保底条款是委的委托理财缺乏相关法律规定。自然人之间订托理财合同的特有条款和目的性条款，因此也立的保底条款是双方当事人的真实意思表示，是委托理财合同的核心条款。
而保底条款是以意思自治的合法形式对受托行保底条款在其他类型合同中也有涉及，联为所设立的一种激励和制约机制，保底条款并营合同中的保底条款，有司法解释明确规定无未违反有关自然人之间在民间委托理财方面的效，因此只要合同确实属于联营合同，则应判决法律法规的强制性规定，故自然人之间订立的无效。但证券投资属于一种高风险的经营活动，保底条款应受到法律保护，双方当事人都要遵保底条款通过固定收益，免除了投资人的投资守该合同的约定，不得擅自变更或者解除合同。风险，故对于委托理财合同中保底条款的效力因此，本案中，原告李秀欣与被告陈黎霞签订的问题，审判实践中一直存在争议。笔者认为，对民间委托理财协议中订立的保底条款合法有于保底条款的效力，应当按照“法无禁止即自效，在发生亏损时，被告陈黎霞应当按照合同约由”的原则，区别认定条款效力。
定对亏损部分款项及利息进行赔偿。
（一）自然人与证券公司订立保底条款应认（作者单位：日照经济技术开发区人民法院）
定为无效条款
责任编校：康靖
基于对证券公司等金融机构经营风险监管
山东审判43
案
例评析
ＳＨＡＮＤＯＮＧＪＵＳＴＩＣＥ
90后保本理财方式有哪些？{保底理财}.
90后保本理财方式有哪些？
保本型理财产品哪个最好?个人要想理好财，一定要给自己设定一个完善的计划，将自己每月的收入分三份管理：生活开支、储蓄金额、投资资金。并盘点了时下比较适合90后个人一代投资理财的三个新型方式。保本理财一般有银行储蓄，余额宝等产品，不过收益率相对较低，我们可以适当的选择一些灵活性高的理财产品，学习实践获得更多的经验!
一：P2P网贷理财
可以试一试P2P网贷是一种“个人对个人”的新型理财模式。网贷公司提供平台，将借贷双方撮合成交，借款人一般能获得6%-8%左右的高收益。其次，P2P网贷投资门槛在几百元到几千元,也比较适合90后一代理财。但是，目前P2P网贷平台鱼龙混杂，良莠不齐，选择一家正规的P2P网贷平台很关键。
二：票据理财很受年轻人热捧
票据理财也是今年刚兴起的一款互联网理财产品，是一些中小微企业以银行承诺一定会兑现的汇票作为抵押物，然后通过网络在线平台向投资者销售票据理财产品。到期后，产品的还款来源是银行兑付的资金，所以被称为“零风险”。目前宣传收益为6%-8%、投资门槛最低1元，也比较适合90后一代理财的。不过，理财师提醒90后，票据理财要注意三大风险：承兑银行倒闭风险、票据的真伪难辨以及发行平台的信用风险，提高自身防范风险的意识。
三：余额宝类是手机族的掌中宝
以余额宝为代表的“宝宝”类理财产品的本质都是货币基金，虽然目前收益率均徘徊在3%左右，但嘉丰瑞德理财师认为这些互联网宝宝类理财产品截止到目前，没有出现任何兑付问题，还是比较安全的。投资门槛低，1元起;流动性强，资金随用随取，是比较适合90后一代理财的。
四：存银行是最保守的理财方式
不过存银行拿利息也有多种方式可拿得更高一点。比如使用通知存款，7天、30天通知存款等，在相应的天数前提前通知银行取款即可，这种存款的利息比普通存款要高一些。还有种方法就是配置大额存单，配置起点是30万，一年期的收益率是2.85%(不同银行利率略有差别)，而普通的定期存款的一年期收益仅为2%。由此看来，即使是存款，选择合适的方式也能多赚一些钱。
90后的保本理财方式有很多，我们现在处在一个科技发展非常快速的时代，理财产品不断的增多，找一款保本理财产品不难，这需要我们90后的朋友擦亮眼睛，辨别市场上理财产品的真伪和收益率。
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购买银行理财产品的风险有哪些
购买银行理财产品的风险有哪些?
比起存钱，现在越来越多人跟乐意把钱用来购买银行理财产品，那么购买银行理财产品有风险吗?购买银行理财产品的风险有哪些?如何防范购买银行理财产品的风险。下面跟随葵花理财小编来看下购买银行理财产品的风险有哪些?
一、预期收益“代替”实际收益
随着利率的不断攀升，理财产品的收益率也水涨船高。记者走访了几家银行发现，很多银行都竞相推出收益率“诱人”的理财产品，某商业银行一年期的人民币理财产品的预期收益率达到15%左右，某城商行的一年期人民币理财产品的预期收益率近22%。但预期收益并不等于到期收益，去年某国有银行的一款人民币信托理财产品，预期收益率为15%，而到期收益率仅为1.53%，两者相差13.47%;某商业银行的一款证券投资产品，预期收益率为35%，而到期收益率为-5.81%，两者相差40.81%。
并不是所有的理财产品都能达到其承诺的收益率，普益财富数据统计显示，2010年到期的个人银行理财产品9228款，其中，人民币理财产品8013款，平均到期年收益率约为
2.83%，到期收益率跑赢CPI5.1%的产品只有131款，而这些产品均为挂钩股票或黄金的结构性产品以及信贷类产品。值得注意的是，有近百款个人理财产品到期并未达到最高预期收益率，其中，结构性产品最多，占71.88%。
二、户担风险超额收益归银行
艾女士电话联系到记者，表示自己投资15万元，购买了某城商行一款非保本浮动收益结构性理财产品，挂钩国债、央票、短期票据等，自己仔细阅读说明书后发现，其中明确规
定，到期年化收益率最高为3.55%，在扣除销售管理费率0.2%及相关交易费用后，客户可以获得的最高年化收益率为3.25%。理财产品收益率超过3.55%的部分，将作为银行投资管理费用，并于到期日从理财收益中一并提取。对于这个条款，艾女士很难接受，她认为，浮动收益的产品无论产生多少负收益都要由她自己来承担，若产生超额收益却要归银行所有，这样的条款相当不合理。
记者调查发现，很多银行都发行过类似产品，其特点包括，多为非保本浮动收益类型产品，注明最高收益，在产品说明上明确标出“超额收益部分归银行所有”，但并没有对产生负收益的情况作出说明。
普益财富数据统计显示，2010年到期的个人银行理财产品9228款，其中，非保本浮动收益型产品5793款，占比超过60%，因此，在购买此类产品时应格外注意。
三、保险产品“变身”理财产品
刚退休的李女士到银行取出已到期的20万元定存，银行理财柜台的经理向她推荐了一款三年期“理财产品”，并称产品的收益达到7%-8%、风险低并有分红，比定存划算得多。理财经理还告诉李女士，这款产品是定时、定量发售的，仅售3天卖完了就没有了。李女士觉得比较划算当下就用20万元购买了此产品。
半年后，李女士的女儿由于出国急需用钱，想起这20万的“理财产品”，于是来到银行希望将钱尽快退回，哪怕损失一些本金和收益也无所谓。令李女士没有想到的是，她被告知自己当时购买的是保险产品，如果当年退保，只能拿到30%-40%左右的本金。李女士非常气愤，她认为，当时购买时，理财经理没有跟她讲清楚理财产品和保险产品之间的区别，让她误以为这款保险产品就是理财产品的一种。
资讯来源：葵花理财/
保本理财收益排名{保底理财}.
官网：
保本理财收益排名
随着生活水平提高，加之各种各样的新媒体融入到生活各个层面，人们对信息的接收也是快捷多样化，就拿理财来说，很多人对理财的认识，已经不再是从前那种只知道储蓄，观念上的改变使得人们对投资理财的渴望更加强烈，大家都希望能够通过理财获取更多的财富，来提升生活质量。
近年来，各类互联网金融理财平台的出现让人目不暇接，理财产品呈现出多样化，对于刚接触投资理财的新手来说，在经验不足的情况下，品目繁杂的理财产品更让人难以抉择，于是很多人会侧面的收集一些理财相关动向，对于新手来说，保本型的理财产品更受青睐，因而这些人也会更加关注保本理财收益排名情况来选购合适的理财产品。
那网上那些保本理财收益排名的榜单可信度有多少？仁者见仁，智者见智，你若是真能借助那些收益的排名选择到了合适的理财产品，那也是可喜的，但是，不是每个人都能那么幸运，据了解，互联网的各种排名，九成以上都是假的，你
官网：
想，一个真正优秀的品牌会成天浪费时间去做一些面子工程吗？所谓“酒香不怕巷子深”，一个实力雄厚的理财平台不需要保本理财收益排名这种噱头来装饰门面。千林贷就是如此，就算没有铺天盖地的吹捧，很多人也选择了千林贷，这是有原因的，千林贷致力专注做好平台，且拥有超强风控能力，操作合法规范，踏踏实实的做好每一个环节，不断的提升品牌的服务能力，给借投双方都能提供最好的服务，这才是真正的好品牌。
所以，有时候，不要太纠结于各种保本理财收益排名，不管可信度如何，他也给不了你一个综合的规划。与其将时间浪费在各种排名上，还不如直接来千林贷这个平台了解一下，千林贷可以保证100%本息零风险，有实力就是这么任性！你若是怕夜长梦多，那你可以尝试平台上特色理财产品-千林宝，周期非常灵活，7-180天任选，低门槛100元起投，最重要年化收益率还高至13.8%，绝对是短期保本理财产品首选。
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_金融理财保底条款效力之认定
2013年4月总第229期第4期
·法学研究·学术交流AcademicExchangeApr．，2013SerialNo．229No．4
金融理财保底条款效力之认定
王伟
（黑龙江大学法学院，哈尔滨150080）
［摘要］金融理财保底条款是指依据金融商品交易的约定，金融服务者保证在指定的时间返
还金融消费者投入的本金或本金及收益。保底条款是风险与收益的分配，直接关涉双方当事人的
利益，对金融商品交易具有重要意义。然而，保底条款的效力却存在理论争议，而我国现行立法则
依据金融服务者不同的身份确立不同的效力，存在允许保底、禁止保底与附条件允许保底三种立
法态度。对于金融商品交易的保底条款应当进行功能性监管，确立统一的效力。金融资本市场的
健康发展、民法的基本原理以及域外立法经验，都要求认定保底条款为无效条款。
［关键词］保底条款;效力;无效{保底理财}.
［D912.28［A［1000－8284（2013）04－0063－04中图分类号］文献标志码］文章编号］
在金融理财活动中，为了吸引金融消费者，金融服务者经常采用保底条款销售金融商品。本文所称保底条款，是指依据金融商品交易的约定，金融服务者保证在指定的时间返还金融消费者投入的本金或本金及收益，即在保底条款之下金融消费者不承担亏损的风险。实践中保底条款可以分为三种类型：保证固定收益条款，保证最低收益条款和保证本金不受损失条款。保底条款是风险与收益的分配，直接关涉双方当事人的利益，对金融商品交易具有重要意义，然而，保底条款的法律效力却是极具争议的难点问题，至今尚未达成一致意见，本文将就金融商品交易保底条款效力问题展开讨论。
一、保底条款效力的理论争议
理论界对于保底条款的效力存在较大争议，归纳起来，主要有以下几种观点：
（一）绝对有效说。该观点认为，双方当事人依据契约自由原则，基于各自真实的意思表示，对于金融商品交易的风险与收益做出分担，其约定的内容不违背法律、行政法规禁止性规定，应当承认保底条
［1］115－116。款的效力
（二）条款无效说。该观点认为：允许保底条款存在，金融理财难免演化为高息揽存，违背金融理财本质，扰乱金融秩序；同时，为了实现保底条款的承诺，将会催生众多的投机冒险行为，增加金融市场系统性风险；保底条款之下双方权利义务的分配背离了委托代理制度的核心，违背了公平原则，因此，金融
［2］理财保底条款应当是无效的，但是条款无效并不影响理财合同的效力。
（三）有限承认说。该观点认为，对于金融理财保底条款不宜做出绝对化判断，一律承认或否定其效力都是不可取的，应当依据我国金融市场的发育程度以及社会公众的认知接受程度，有限承认保底条款的效力。若金融服务者确定的保底收益率低于或等于同期银行活期存款利率，保底条款有效；若金融
［1］117。服务者确定的保底收益率超过同期银行活期存款利率，超过部分无效
［2013－03－15收稿日期］
［2010年度国家社科基金一般项目“资本市场统合趋势下中国金融服务法研究”（10BFX066）的阶段性成基金项目］
果；黑龙江大学研究生创新科研项目资金资助（YJSCX2012－303HLJ）
［作者简介］王伟（1977－），女，黑龙江哈尔滨人，博士研究生，哈尔滨工业大学法学院讲师，从事民商法研究。
·63·
（四）合同无效说。该观点认为，保底条款是金融理财合同的核心条款，事关合同目的的实现，保底条款的无效将导致整个合同无效。
（五）条款可撤销说。该观点认为，金融理财合同中约定保底条款属于显失公平情形，当事人有权
［3］请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，若不申请，则应当承认保底条款的效力。
（六）主体区分说。该观点认为，应根据金融理财合同当事人的身份确定保底条款效力。当合同主
承认其效力；当合同主体是金融机构与金融消费者时，则否认其效力。体是非金融机构与金融消费者时，
二、保底条款效力的立法审视
保底条款的效力不但引起了理论纷争，现行立法也尚未对其形成统一规定。目前金融立法依据金融服务者不同的身份认定保底条款不同的效力，本文通过下表对金融理财保底条款的法律法规进行梳理：金融服务者金融商品
分红保险
万能保险保本与否法律法规名称颁布时间颁布机关主要内容寿险保单的预定利率调整为不超过年复利2．5%，并不得附加利差返还条款。《关于调整寿险保单预定允许保底利率的紧急通
知》
禁止保底《投资连结保险{保底理财}.
管理暂行办法》保险公司1999．6保监会投资连结保险2000．2保监会投资连结保险的投资风险完全由投保人承担。
最低满期利益保证、最可以提供最低身故利益保证、
低年金给付保证以及最低累积利益保证四种最低保
单利益保证。
证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
证券公司从事资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺。
禁止通过签订保本保底补充协议等方式，或者采用虚
夸大预期收益和商业贿赂等不正当手段推广假宣传、
集合计划。
信托公司开展信托业务，不得承诺信托财产不受损失
或者保证最低收益。
不得以任何方式承诺信托信托公司推介信托计划时，
资金不受损失，或者以任何方式承诺信托资金的最低
收益。
限定了保底的条件。变额年金保险《变额年金保险允许保底管理暂行办法》2011．5保监会证券公司资产管理禁止保底《证券法》《证券公司客户资产管理业务试行办法》《证券公司集合资产管理业务实施细则》1998．12全国人大常委会2003．9证监会2012．10证监会信托公司信托计划禁止保底《信托公司管理办法》《信托公司集合资金信托计划管理办法》2006．12银监会2006．12银监会商业银行理财产品附条件
允许保底《商业银行个人理财业务管理{保底理财}.
暂行办法》
《商业银行理财
产品销售管理
办法》2005．9银监会2011．8银监会商业银行不得无条件向客户承诺高于同期存款利率的保证收益率。
监事、高级管理人公募基金的基金管理人及其董事、
员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺
收益或者承担损失。基金公司证券投资基金附条件《证券投资基金允许保底法》2012．12全国人大
常委会
考察我国相关金融法律法规，可知我国对于金融理财保底条款主要存在三种立法态度：
（一）允许保底条款。某些投资类保险承认保底条款的效力。中国保监会对于分红保险与万能保险的保底上限均为2．5%，即允许在此限额下进行保底承诺；而对于兼具保障与投资功能的变额年金保·64·
险，则允许提供四种最低保单利益作为保底收益。
（二）禁止保底条款。中国证监会对于证券公司的资产管理业务中保底行为持否定态度，禁止证券公司向金融消费者保证投资本金不受损失或者保证取得最低投资收益。中国银监会也明确禁止信托产品的保底条款，信托公司在开展信托计划时，不得承诺保底。
（三）附条件允许保底条款。中国银监会附有条件地允许银行理财产品保底，商业银行只有在附加
才可以向金融消费者保证收益高于同期储蓄存款利率。中国证监会对于证券投资基金保额外条件时，
，《证券投资基金法》“违规”底条款的效力也是附条件承认的禁止的是向金融消费者承诺收益或者承担
“合规”损失，也就意味着并非绝对禁止所有的保底行为，对于的保底条款仍承认其效力，实践中已有多
只保本基金获得证监会的批准得以销售。
三、保底条款效力的法律分析
（一）保底条款效力的统一化
金融商品交易的监管可以分为机构性监管与功能性监管。机构性监管是指按照金融机构的类型和业务范围分别设立不同的监管机构进行监管。功能性监管是指依据金融活动的功能类别和业务性质进行监管。机构性监管模式是与金融分业经营相适应的，在金融市场发展的初级阶段，能够达到有效控制金融服务者的目的。然而，随着混业经营时代的到来，各金融服务者的业务范围逐渐模糊，相互重合，如果再坚持机构性监管，就会出现不同的金融服务者经营同一种金融商品，却要依据不同监管机构的要
履行不同义务的现象，同时，还可能出现监管真空情形。因此，各主要国家纷纷由传统的机构性监管求、
向功能性监管转变，从事相同功能金融活动的金融服务者要接受同一机构的监管，履行相同的义务。
无论是分红保险、万能保险、投资连结保险与变额年金保险，还是证券公司集合资产管理计划、信托公司集合资金信托计划，抑或是商业银行理财产品、证券投资基金，虽然名称各不相同，具体经营的金融服务者有所不同，但究其实质都属于投资类的金融商品，呈现出同质性，具有信息性、多样性、复杂性与
对于投资类金融商品交易也要实现由传统的机构性监管向功能性监管转变，风险性的特征。本文认为，
即不论经营者是保险公司、证券公司、信托公司，还是商业银行、基金公司，只要从事投资类金融商品交易，就应当遵守相同的规则，接受同一监管机构同一标准的监管。对于投资类金融商品交易的保底条款也要进行功能性监管，保底条款的效力应当是统一的，无差别的。目前，我国立法针对不同的金融服务者确立了不同的保底条款效力，不同的金融服务者实施相同的行为产生不同的后果，这已经构成差别待遇，是不公平的。毋庸置疑，在我国这样一个金融市场不发达、金融消费者不成熟的国家，保底条款具有
然而，立法者却厚此薄彼，以法律的名义强制性地授予一些金融服务者特殊权利，剥夺其极大的吸引力，
他金融服务者平等竞争权利，破坏了公平竞争的市场环境，扰乱了金融市场的秩序。因此，对于金融理财的保底条款，我国应当确立统一的效力。
（二）保底条款的无效认定
依据风险与收益均衡理论，风险与收益具有对称性，其数量关系是：风险越大，则收益也越大；收益
［5］越小，则风险亦越小。可见，风险与收益是密不可分、如影随形的，不存在只有风险没有收益的情形，
同样也不存在只有收益没有风险的情形。因此，投资类金融商品交易中的保底条款，要求金融服务者必须在指定的时间返还金融消费者投入的本金或本金及收益是违反客观经济规律与资本市场规则的。事实上，金融市场的风险无处不在，所有的金融商品交易都会面临市场风险、信用风险、流动性风险、操作管理风险以及法律政策等风险，金融服务者无法保证只盈不亏，而为了实现预先约定的保底条款，金融服务者往往就会选择铤而走险，采取盲目的投机行为甚至违法行为以获取不当利益，从而阻碍了金融市场资源配置功能的发挥，破坏了金融体系的稳定与经济的发展。曾有学者指出，通过对中国证券市场几次剧烈的动荡和惨烈的结局进行彻底分析，同时也经过数年来市场交易主体对参与委托理财合同经验
［5］、［1］115－121“首恶元凶”。由此可见，教训的积累和总结，委托理财中的保底条款是从金融资本市场健康
发展出发，应当认定保底条款无效。
保底条款有效说的理论基础是契约自由原则，然而契约自由原则片面追求形式上平等，忽视实质上
·65·
不平等，因而只能实现形式上的正义，往往会导致实质非正义的出现。因此，应将实质正义引入契约领域，以公平的正义在社会成员之间重新平等地分配基本权利和义务。梁慧星教授将近代民法向现代民
［6］法转变的理念归结为形式正义向实质正义的转变。在金融商品交易中，金融消费者购买投资类金融
商品，本身即具有风险性及不确定性。如果盈利，金融服务者应当将收益分配给金融消费者；如果亏损，金融消费者自应承受这一后果。依金融业惯例，无论盈亏，金融消费者都应当向金融服务者支付一定的
将本应属管理费用。而保底条款的出现打破了金融服务者与金融消费者之间权利义务关系的一致性，
于金融消费者的风险转嫁到金融服务者身上，违反了公平正义价值的要求。因此，不能假借契约自由原则之名行有失公允之实，从民法基本原理出发，应当认定保底条款无效。
金融统合立法比较先进的国家对于保底条款也持有非常严格的态度。如韩国2009年2月正式施《资本市场统合法》行的第55条规定，金融投资业者关于金融投资商品的买卖，及其他的交易，若有信托财产损失的弥补或利益的保障之情形，除非有正当的理由，不可以有以下各类的行为：（1）事前约定对投资者所受的损失的全部或是一部分将给予弥补的行为；（2）对于投资者所受的损失的全部或是一部分在事后给予弥补的行为；（3）事前约定给予投资者保障一定利益的行为；（4）事后提供给予投资者
［7］但是这种填补损失的承诺与保底一定利益的行为。虽然这些国家的立法没有使用保底条款的名称，
条款在本质上是相同的。因此，从域外立法的经验出发，应当认定保底条款无效。
综上所述，本文认为，应当认定金融商品交易的保底条款为无效条款。同时，保底条款的无效，不应影响整个理财合同的效力，其他部分仍然有效。保底条款的无效认定，表面上似乎牺牲了金融消费者的
实则有利于金融服务者合规经营、平等竞争，有利于金融市场的稳定与发展，最终真正保护金融消利益，
费者的利益。
［参考文献］
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AffirmingtheValidityofFloor-returnClausesinFinancialPlanning
WangWei
（SchoolofLaw，HeilongjiangUniversity，Harbin150080，China）
Abstract：Floor-returnclauseoffinancialplanningstipulatesthatfinancialserviceprovidersshouldreturntheprincipalandprofitthatconsumerinvestedwithinspecifiedtermsaccordingtotheircontract．Itdeterminesthedistributionbetweenriskandincome，concerningthebenefitsofbothparties，andhasgreatmeaningsforfi-nancialproductexchanges．However，itseffecttriggereddisputesintheory．Incurrentlegislation，differenti-dentitiesoffinancialserviceproviderpossesstheirownvalidity，involvingthreeattitudestowardslegislation，permission，prohibit，added-conditionedpermission．Therefore，clauseonpromisedlowestreturnshouldbesupervisedfunctionallytoensureitsunifiedvalidity．Inaddition，fromtheforeignexperiencesaboutsoundly-developedcapitalmarket，basicprincipleofcivillawandtheirlegislation，weoughttotakeitasinvalidclause．
Keywords：floor-returnclause；effect；invalid
〔责任编辑:张毫〕
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5万元保本理财要如何守、防、攻
5万元保本理财要如何守、防、攻
理财跟作战一样，分为守、防、攻三大战略。只有做到各司其职，才能财尽其利。
去年年中，新疆的一位李女士为了自己购买的一款银行理财产品
亏了本很感诧异。原来，李女士是位企业老总，收入颇丰。她是某家银行VIP客户，每年在这家银行存取款数额超过500万元。四年前，在该银行工作人员的推荐下，她认购了80万元的名称中带着“保本”二字的理财产品，而万没想到，四年后她的80万元变成了68万元。 她记得很清楚，2007年11月，该行一位与李女士熟识的客户经理专程拜访她，并向她推荐了这款有“保本”二字的理财产品，当时这位客户经理一再说，这个产品在过去十年的年收益率为10.56%，以往的客户都拿到了丰厚的收益。出于对这家银行和客户经理的信任，还有“保本”二字给人“大不了拿回本金”的感觉，她一次性认购了80万元人民币的“保本”理财产品。“保本”，按李女士的认知就是，她投入80万元人民币进去，就算最后没有收益，她也能拿回80万元人民币。然而令李女士郁闷的是，实际上，投入80万元，这四年多并不止损失了12万的本金，因为还有超过十多万元的利息，一来一去，20多万元没了。后来了解到，这款“保本”理财产品，其实名叫“保本票据”，银行网站上，标明该理财产品投入的是人民币，四年到期是美元保本，更有机会从四个国家的股票指数组合中获得收
益。按照网站上的解释是，客户购买该理财产品后，银行代理人员先将人民币换成美元本金，到期后这个美元本金是不变的，银行代理人员再将这个美元本金兑换成人民币给客户。原来是由于人民币与美元之间汇率变化，即人民币升值，其差价导致账面上的人民币损失。上述事件的主角虽然不是老年人，但银行理财杂志产品也吸引了许多希望投资的老年人。很多理财经理在推销产品时拍着胸脯说没风险，一旦出现亏损，他们又说投资者没看清合同。究竟购买银行理财产品存在哪些风险，是大家普遍关心的问题，需要讨论一番。
守就是守住有限的资金，厉行节俭，以防资金过度流失。这就要求从小事做起，如随手关灯、节约用水、买菜杀价等。同时，应减少冲动消费，别一看“打折”就买，一见“跳楼价”就掏钱，以防买到不需要的东西，“食之无味，弃之可惜”。
防就是准备一笔备用金，防不时之需。比如，遇到突发疾病或失业下岗，会一时手紧。此时，备用金就可解燃眉之急。所以，要坚持从月收入中拨出10%-20%或更多份额以备急用。当然，还要适当买点保险，以防不测。
攻就是在守和防的基础上，进入投资领域让钱生钱，攻是理财中最重要的一步。这又可分为“游击战”和“运动战”投资，“游击战”是长线的风险性投资，如购买股票、收藏、外汇，不过这些都需要大量的资本，5万远保本理财，还是不适合“游击战”，打“游击战”，
遇上机会，就能获利，即使亏损，也不伤元气。想让5万元保本理财，可以选择“运动战”，短线的非风险性投资，如储蓄、互联网理财产品等，这种战略虽获利不多，但胜在有保值、增值的安全性。尤其是互联网理财产品，进入14年尤为火热，年后各种宝宝类理财产品纷纷上线，网贷平台也推出各自的理财产品。
不过，目前看到宝宝类理财最终跌至6%以下，难见曾经辉煌，而网贷平台理财产品凭借其方便快捷、收益高、风险小、门槛低的优势，受到越来越多投资人的信赖。像 大圣理财 推出的火爆专区理财30天短期理财年化收益率7%-13%，90天短期理财年化收益率9%，上线受到新老用户喜爱，目前每天10:00定时发布不定期更新，对于我们这些没有多少理财知识，又忙于工作的上班族来说，无疑是个很好的选择。
掌握了守、防、攻战略，还要正确处理三者关系，做到防中有守，守中有攻，如通过开源节流守住一笔资金时，可在价格较低时介入股市，待价格抬高出货“撤退”，如此进可攻，退可守，当能有所斩获。
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